一、共益借款的規范分析
現行《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）及相關司法解釋中并未出現過“共益借款”的表述，直接相關聯的表述為“共益債務”“為繼續營業而借款”，實踐中通常的表述為“共益債”“共益債投資”等。本文認為現行法律框架下的以借款作為共益性、優先性的投資方式，其大概念屬于共益債務，但從小概念上理解應定義為“共益借款”。為此，有必要首先清本溯源，理解共益借款本身在規范層面的原旨。
01
法律及司法解釋相關規定
《企業破產法》第四十二條規定了我國破產法的共益債務的邊界，該條第四款明確共益債務包含為債務人繼續營業而產生的其他債務。①同時，《企業破產法》第七十五條第二款規定：“在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。”由此可以看出，《企業破產法》實際上為“繼續營業而借款”納入共益債務提供了法律通道，但前提是該借款系為債務人繼續營業；換言之，《企業破產法》意義上的共益借款必須是為債務人營業而產生，其共益性的體現在于只要是基于債務人繼續營業，其本質上對所有債權人都是有利的。但是，對于其優先性，若簡單套用共益債務的優先性規則，則是隨時清償，其具體的優先性順位又顯得存在些許模糊。
《最高人民法院關于適用 中華人民共和國企業破產法 若干問題的規定(三)》（以下簡稱《司法解釋三》）在《企業破產法》的基礎上，進一步明確了共益借款的適用規則。 相比較于《企業破產法》，《司法解釋三》限定了共益借款的三個屬性：第一，共益性要求體現在仍是為債務人繼續營業，這一點與《企業破產法》的規定保持一致； 第二，增加程序性要求，債務人或管理人為債務人繼續營業借款必須經債權人會議決議通過或經人民法院許可，這實際上是增加了共益性的審查要求； 第三，進一步明確了其優先性的具體內涵，即參照《企業破產法》第四十二條第四項的規定，優先于普通破產債權清償。 ②換言之，在破產受理后，為債務人營業而新增的借款僅能優先于普通債權獲得清償。各地方相關的司法文件在涉及共益借款相關問題規定時，也基本上沿用了該司法解釋的規定，例如《重慶市第五中級人民法院重整案件審理指引（試行）》第六十二條 ③，《北京破產法庭破產案件管理人工作指引（試行）》第五十二條、第五十三條。④
02
共益借款與相關概念
“共益債務”是《企業破產法》上的“法言法語”，其特定的內涵是指履行未履行完畢合同產生的債務、債務人財產無因管理產生的債務、債務人不當得利產生的債務、為繼續營業支付的勞動報酬、社保費用和其他債務、職務侵權產生的債務、債務人財產致人損害產生的債務。除了具體列舉性規定，《企業破產法》上對于共益債務的規定只在“為繼續營業”產生的債務中留下一個“其他”作為兜底條款。
“共益借款”是《企業破產法》及《司法解釋三》規定的“為債務人繼續營業借款”概念的適當延伸。“共益債投資”主要是指重整投資方式的一種，其本質上仍屬于共益借款，但相比較共益借款，其目的性往往是投資人提供相當一部分借款作為投資，以使得債務人能夠徹底擺脫困境。
因此，從概念的外延上來講，共益債務要大于共益借款，共益借款要大于共益債投資。
二、共益借款的實踐操作
共益借款或共益債投資在破產實踐中能得到越來越多運用的原因在于，相較于其他融資渠道或投資形式，其有獨特的優勢。一方面，提供共益借款的主體資格不受限制，任何有流動資金的主體都可以向債務人進行借款，不需要相應的資質或資格，并且實踐中共益借款往往能夠得到比立法規定的更優的保障； 另一方面，重整中的債務人對于現金流一般都有著迫切需求，以房地產困境企業為例，現金流對復工續建有著不可比擬的作用。 而如上文所述，現行規范體系的模糊界限與實踐操作的紛繁復雜之間已不可避免地出現矛盾，這就給實踐中管理人和債務人的操作留下了很大空間。
01
共益借款對債務人
財產增值部分享有優先權
2020年3月3日，上海市第三中級人民法院裁定受理上海悅合置業有限公司破產重整一案，在該案處理過程中，該案管理人充分平衡了共益借款投資人與有財產擔保債權人的利益。該案債權申報總金額約170億元，管理人審核后確認約126億元，其中享有優先權的債權約20億元；案涉項目市場評估價值約為15億元，而根據管理人的測算，如果完成項目的續建，項目貨值可達到約40億元，同時能夠滿足向消費者購房戶進行交房。基于此，該案管理人引入了共益借款投資人，由于大部分投資人均要求享有超級優先權，即優先于現有所有債權人獲得清償，但有財產擔保債權人提出了反對意見，經過權衡，管理人采取了折中方式，由新的共益借款投資人對項目增值部分中享有優先權。具體操作方式為每套房屋銷售收入中超過該套房屋對應清算評估值以上的部分屬于增值部分，優先用于清償破產費用和共益債務，包括共益借款投資人的借款本息。
經過投資人測算，認為增值部分足以覆蓋其投資回報，也足以抵御其投資風險，便同意了管理人的意見。同時，該案管理人還為共益借款的退出設定了 相應措施：一方面對銷售收入進行保底安排，要求提供共益借款的投資人保障該項目的銷售金額不低于某個固定金額，相當于給投資人設定了“業績要求”；另一方面，管理人還對續建成本和續建時間進行了鎖定。這些措施一定程度上保障了共益借款投資人資金的安全性，同時也使管理人在該案中采用的架構設計能夠增加更多的可行性。
02
共益借款享有實際意義上的
“超級優先權”
實踐中，債務人與管理人為引進共益借款，有時候會對共益借款償還順位進行模糊處理或明確共益借款的“超級優先權”，這一做法在有些地區預重整實踐中也得到了運用。
2022年6月8日，揚州金億翔建材市場有限公司管理人發布共益借款貸款人招募公告，其中關于還款說明提及：“本次借款經人民法院許可，以管理人名義進行，根據《中華人民共和國企業破產法》相關規定，借款本息應根據款項用途作為破產費用或共益債務，由債務人財產隨時清償。”模糊化的處理為管理人在下一步推進程序中留下了靈活的空間，但同時也需注意，一旦債務人轉入清算，優先債權人與共益借款貸款人的利益發生沖突時或將很難平衡。
2022年6月9日，江蘇省泗陽縣人民法院受理宿遷民生置業有限公司預重整，并指定了預重整期間的臨時管理人。臨時管理人發布公告稱擬在年利率不超過15%的范圍內對外公開借款，借款金額及使用時間由臨時管理人根據項目進度及資金需求綜合確定（預計不超過100萬元）。該借款將全部用于債務人繼續營業經營費用，該借款列為共益債務，借款人即為共益債權人，在受理重整申請后依法可以從債務人財產中隨時清償。對于共益借款的償還順位，臨時管理人在公告中明確：若進入重整，以債務人現有被凍結的銀行賬戶存款、公司復工完成后的商業銷售及營業收入優先償還；若破產清算，以債務人現有被凍結的銀行賬戶存款及處置民生置業資產的拍賣所得優先償還。在江蘇巨源置業有限公司預重整案中，臨時管理人也是采取了相同的方式進行處理。由此可以看出，臨時管理人為了吸引共益借款投資人，對提供共益借款投資人的資金安全給予了相當程度的保障。
03
共益借款與優先債權
分階段得到共同實現
在廣東省廣州市中級人民法院發布的2022年破產審判十大案例中，有一個駕校清算轉重整的案件。在該案中，股東意圖通過清算實現債務人主體消滅，但是債權人認為駕校有規整的培訓場地和一定的客戶資源等重整基礎，并且具有一定的知名度，進而申請了轉重整。在重整期間，通過管理人公開招募，招募到有駕校經營經驗的三名投資人組成聯合體，共同提供共益借款。在該案重整計劃中，破產費用、共益債務、稅款債權、職工債權的清償率均達到了百分之百。
同時，在一些重整案件中，由于通過重整能夠使債務人財產得到一定升值，因此共益借款的投資人的利益與享有優先權的債權人的利益可能不會發生直接沖突，只要重整計劃的測算能夠得到實踐的良好反饋，共益借款投資人或提供共益借款的債權人的利益能夠同時分步得到實現。
三、共益借款的運用困境
01
法律定位
與現實需求之間的脫鉤
由上述分析可以看出，我國現行立法中的共益借款是在結合借鑒外域立法與我國現實既定法律規定的基礎上而產生的，共益借款能夠在案件中得到運用須受到現行規定中對共益性、優先性、程序性的要求。而實踐中，困境企業的資金需求以及融資的現實困難使得管理人或債務人在運用共益借款或共益借款投資這一工具時，必須像“孔雀開屏”一般，極力地向投資人拋出友好條件。或許“超級優先權”并非我國共益借款制度的歸宿，但不那么優先已經成為共益借款實踐運用的一道障礙，也給實踐操作留有了一定空間。因此，法律定位與現實需求之間的脫鉤是共益借款在實踐中運用的障礙之一。
02
破產法律制度與
擔保法律制度之間的錯配
《企業破產法》規定債務人或管理人可以為共益借款設定擔保，《司法解釋三》進一步明確新設抵押擔保按照原《物權法》第一百九十九條 ⑤ ，現《民法典》第四百一十四條 ⑥規定的順位進行清償。為新增借款設定擔保，顯然是在增加新借款人債權實現可能基礎上去吸引投資人或貸款人。而現實情況是，債務人的有效資產早已在創業初期或經營期間為融資而設定了一層又一層的擔保。以本文作者參與的一件重整案件債務人為例，其土地、房屋、機器設備、應收賬款、商標使用權、股權均被用于擔保，債務人能夠尋求到共益借款完全基于債務人原股東僅剩不多的商業信譽。
恰恰相反的是，提供共益借款的投資人或貸款人往往需要的是更有效的擔保或者所謂“超級優先權”。正如有學者所言：“中國在應對重整融資需求之時，在擔保制度上面臨著體系性的障礙：第一，不動產登記生效主義制度為破產重整中的新融資擔保需求帶來了障礙；第二，缺乏靈活的動產擔保制度，難以滿足實際重整融資需求。” ⑦《美國聯邦破產法》第364條（c）項規定了“超級優先權”制度，賦予了新融資債權人優先于其他共益債權的超級優先權，該條不一定適用于我國實際，但如何將擔保法律制度靈活的與破產法相結合是需要我們去著重思考的。
03
預重整程序
與重整程序的銜接
隨著越來越多的地方出臺地方性司法文件等開展預重整的探索，預重整已經成為越來越多困境企業選擇的走出困境的備選路徑之一。而預重整與重整程序如何有效銜接，在不同的地區實踐中往往又存在不同的操作，有的地區是將預重整作為重整程序的“提前演練”，而有的地區則確實創設了不同于重整程序的規則。由上文分析可見，在預重整程序中引入共益借款，臨時管理人的一般操作也是將其盡量納入共益債務之中進行優先受償，以能夠得到優先償還吸引投資人。但是，一旦預重整程序轉入下一階段，該借款的“共益”和“優先”能否繼續得到優先將存在一定的不確定性。由于預重整程序中一般沒有債權人會議，預重整階段臨時管理人經法院或主要債權人同意而作出的承諾并不能當然約束所有債權人，其程序的正當性應給與一定的懷疑。因此，共益借款如何在預重整程序與重整程序之間合法、合理地完成角色轉換也是其實踐操作的困境。
四、共益借款的運用建議
01
注重基本程序的要求
根據《司法解釋三》的規定，共益借款的產生須經過人民法院許可或債權人會議決議。因此，如果要將借款作為共益借款納入共益債務中進行優先清償，其前提是符合程序。在重整程序中，管理人應在第一次債權人會議前，將相關事項報告人民法院或者提交債權人會議進行表決。對于自行管理財產和營業事務的債務人對外借款的，為避免后續程序推進的滯塞，從風險把控的角度出發，本文認為管理人除應監督債務人完成上述程序外，還應做好兩方面工作；第一，監督債務人按照借款用途使用借款，此種情況下投資人或貸款人一般會要求參與資金使用的監管，管理人可借助投資人共同參與資金使用監管； 第二，管理人應注意把控價值增量，對于共益借款投入后，債務人財產價值增值的部分應有所把握，及時通過評估、造價等方式予以固定。
02
注重與優先債權人的溝通
管理人或債務人應對償債資產結合債權審核情況進行充分測算、預估，對于已經產生和有可能產生的破產費用和共益債務也應當進行充分預估并進行預留。在此基礎上，對于新增共益借款和存量債權適當的“分野而治”，管理人應與主要債權人，尤其是優先債權人保持充分溝通。這其中至少也涉及兩方面的工作：第一，借助破產程序資產評估提早確定優先債權人的優先債權范圍； 對于有財產擔保債權人，明確其抵押財產的價值和順位；對于建設工程價款優先債權人，應在償債資產中預留優先權部分的財產價值，不能將相應資產留作下一步流動資金的兌換對價；實踐中比較困難的是對于購房戶優先債權人，由于購房戶的房屋價款往往未能轉化為可以特定化的房屋，已交付大部分購房款的購房戶的優先權往往是基于重整程序能夠穩定實現預期目的的考慮，換言之，在房地產企業破產中，共益借款的前期投入一定意義上往往帶有彌補購房戶優先權的功能或價值。第二，了解優先債權人的預期； 優先債權人對于共益借款的償還順位實現需求往往一定程度上能夠影響管理人或債務人給與投資人“優惠”的程度，有些優先債權人往往會基于更需要現金流而非實物償債，進而能夠接受在未來重整中和共益借款同時、按比例退出的條件。
03
注重借款協議的草擬
當投資人向債務人提供借款時，借款協議應當進行充分把控，并根據案件情況進行不同的安排。從協議要素層面來說，共益借款協議至少應當包含三個層面的內容：第一，應體現共益性，即明確借款用途，同時如上所述，管理人應當監督債務人按照約定的款項用途進行使用；第二，應明確優先性的具體體現，協議中必須明確借款本息的優先性如何體現，簡而言之，即是明確共益借款如何退出，這一步其實十分考究管理人在其中的平衡作用，同時還要結合重整程序的現金流測算、盈虧平衡測算等，必要時管理人還須借助專業機構的力量幫助管理人進行分析和測算；第三，應明確程序性事項，破產法究其本質仍屬于一種執行程序，對于特定法律事實出現后程序如何執行給與其答案，而在共益借款的協議中，管理人與各方應充分協商清楚重整程序遇到阻礙甚至轉為清算程序等情況下的處理方式。
五、共益借款的制度再造
首先，共益性并非僅體現在“為債務人繼續營業”，營業并不一定帶來所有債權人利益的增加，而直接表述為“為債務人財產價值保值、增值”更能夠體現共益性，也更能夠指引實踐操作。其次，對于優先性規則的設計，因涉及到與擔保法律制度的相關協調，破產法維度上可對自身規則作適當優化，有學者提出：“擔保債權優先性的制度安排在一定條件下應接受質疑，建議按債務形成的時間節點區分其優先順位，并輔以明晰的公示登記手段。在破產受理以前，即使債權人對債務人資產擁有抵押權，但該抵押權設立在債務人存在拖欠勞動報酬、未繳納稅款等情形之后，就應當否定擔保債權的優先性。”這不失為一種思路或啟迪。本文認為除此之外，也可考慮明確共益借款在特殊情況下的“超級優先權”，比如借鑒韓國的做法，明確共益借款優先于同順位的其他共益債權。最后，對于程序性則需要考慮預重整程序與重整程序的銜接問題。 立法修改若不采納預重整程序，則應在共益借款規則中適當體現債權人的異議權；若采納預重整程序，則應明確預重整中共益借款的授權來源。
六、結 語
注 釋
①《中華人民共和國企業破產法》第四十二條：“人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：（一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；（二）債務人財產受無因管理所產生的債務；（三）因債務人不當得利所產生的債務；（四）為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；（五）管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務；（六）債務人財產致人損害所產生的債務。”
② 《最高人民法院關于適用 中華人民共和國企業破產法 若干問題的規定(三)》第二條：“破產申請受理后，經債權人會議決議通過，或者第一次債權人會議召開前經人民法院許可，管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續營業而借款。提供借款的債權人主張參照企業破產法第四十二條第四項的規定優先于普通破產債權清償的，人民法院應予支持，但其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的債務人可以為前述借款設定抵押擔保，抵押物在破產申請受理前已為其他債權人設定抵押的，債權人主張按照物權法第一百九十九條規定的順序清償，人民法院應予支持。”
③ 《重慶市第五中級人民法院重整案件審理指引（試行）》第六十二條：“重整期間，管理人或者自行管理的債務人經人民法院許可或者債權人會議決議通過，可以為債務人繼續營業而借款。管理人或者自行管理的債務人可以為該借款設定擔保。出借人依據借款合同主張參照企業破產法第四十二條第四項的規定優先于普通債權清償的，人民法院應予支持。”
④ 《北京破產法庭破產案件管理人工作指引（試行）》第五十二條：“（重大行為報告）在第一次債權人會議召開之后，管理人處分企業破產法第六十九條規定的債務人重大財產的，應當事先制作財產管理或者變價方案，并提交債權人會議表決。債權人會議表決未通過且人民法院未依照企業破產法第六十五條的規定裁定確認的，管理人不得處分。管理人實施處分行為前，應當提前十日書面報告債權人委員會。未設立債權人委員會的，應當提前十日書面報告人民法院。”
⑤ 《中華人民共和國物權法》第一百九十九條：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”
⑥ 《中華人民共和國民法典》第四百一十四條：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：(一)抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序;(二)抵押權已經登記的先于未登記的受償;(三)抵押權未登記的，按照債權比例清償。其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。”
⑦ 陳景善：《重整融資之超級優先權模式：功能與構造》，載《政治與法律》2021年第9期，第69頁。
作者介紹
張涌律師 系中豪黨委書記，高級合伙人，一級律師，在破產清算、企業預重整等領域具有豐富的實務經驗，執業30年以來，參與辦理了逾50件破產案件，曾被重慶市高級人民法院授予首批個人“破產管理人”資格，現擔任重慶市破產管理人協會副會長兼秘書長、重慶市律協破產與重組專業委員會主任。
李全振律師畢業于西南政法大學，民商法碩士，主要從事公司、破產重整業務。目前，主要參與辦理的破產案件有重慶華城希望房地產開發有限公司重整案、重慶南恒置業有限公司重整案、重慶百吉四興壓鑄有限公司重整案、重慶凱拉姆特實業有限公司等六家關聯公司合并破產案等；同時，還參與為重慶市蔡家組團建設開發有限公司、重慶港務物流集團有限公司、重慶中興貿易公司等提供常年法律顧問服務、專項法律顧問服務或訴訟服務。
中豪破產清算與重整研究中心簡介
我們是國內最早涉足公司破產重組法律服務的律師事務所之一，分別入選重慶市高級人民法院、重慶市第一中級人民法院、重慶市第五中級人民法院、四川省高級人民法院、貴州省高級人民法院、成都市中級人民法院管理人名冊，并被法院評為一級管理人。中心擁有20位執業經驗豐富的合伙人，以及60多位熟諳破產重組業務的律師和專業人員，在債務重組、破產重整、和解、清算、不良資產投資、跨境破產等破產重組業務中，具有豐富的代理經驗，深受客戶的信賴和好評。
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