01、BIS將把故意不披露重大違反EAR規則的行為視為“加重處罰因素”
當地時間2023年4月18日，美國工業和安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）主管出口執法的助理部長馬修·阿克斯羅德（Matthew Axelrod）發布了一份政策備忘錄（以下簡稱“備忘錄”），明確了 BIS關于主動披露(Voluntary Self-Disclosures，VSDs)和涉及第三方披露的政策。
根據備忘錄中描述的新政策， BIS打算進一步激勵公司披露“重大違反” ("significant violations") EAR規則的行為。阿克斯羅德指出，“當有人選擇主動披露 VSD時，他們將獲得具體的好處；當他們明確選擇不披露 VSD時，我們希望他們知道他們面臨承擔具體成本的風險。”
具體而言，備忘錄明確指出，就 VSD而言， BIS將把公司故意不披露“重大”可能違反 EAR的行為的決定視為 BIS和解指南項下的“加重處罰因素”（EAR第766部分補編第1號第三節）。該決定在備忘錄發布后立即生效。備忘錄同時澄清，BIS并未尋求增加披露輕微或技術違規行為的 VSD的數量。具體而言，BIS鼓勵公司在可能的情況下以一次性披露多次輕微技術違規的方式報告此類違規行為。
備忘錄將“重大違規行為”描述為“反映出潛在的國家安全危害”的違規行為，但并未定義該術語或提供具體的例子。EAR也沒有定義該術語，但表明，如果涉及可能對美國國家安全產生負面影響（如破壞美國軍事優勢、危及美國或友軍、被用于與美國利益相悖的軍事用途）或美國外交政策產生負面影響（如被外國政權用來監控其民眾以限制言論自由和迫害持不同政見者）, BIS將認定明顯的違規行為為“重大”（詳見第766部分補編第1號第三節，“加重因素” 第C.1和 C.2段）。類似地，備忘錄和 EAR都沒有定義“故意”一詞，但備忘錄表明，當公司“發現了可能的重大違規行為但又斷然選擇不提交 VSD”時， BIS將認定該不披露行為為故意。這些術語的定義的缺失將賦予 BIS在解釋它們時的自由裁量權，并給公司就如何認定何種違規行為為“重大”或何時不披露行為將被視為“故意”產生不確定性。
總體而言，這一政策變化給公司施加了壓力以披露其注意到的違規行為，特別是可能被 BIS認定為“重大”的違規行為。值得一提的是，BIS歷來將提交 VSD作為裁定潛在行政處罰的減輕因素（并將在未來繼續這樣做），但過往它不會將不提交 VSD的決定視為一項加重因素。
02、BIS鼓勵披露第三方違規行為
備忘錄還鼓勵個人、公司和大學向 BIS舉報第三方違反 EAR規則的行為，并強調舉報將對舉報人帶來益處。首先，舉報競爭對手的違規行為有助于構建公平的競爭環境。BIS不希望當事方“因為[BIS的]管制而放棄銷售，而其競爭對手卻通過違規行為搶占市場繼續增加收入”。
其次，備忘錄指出，為支持美國出口管制法規而向執法當局提供信息是與"美國商務部出口執法辦公室(Office of Export Enforcement，OEE)特別合作”的例子,即BIS在其和決指南中提出的會納入考慮的“減輕因素”之一。因此，如果披露方本身成為OEE執法行動的對象，那么向OEE提供針對第三方違規的線索可能使披露方得到BIS更優惠地對待。這一點的重要之處在于，這種“特別合作”不一定局限于披露方與 BIS分享的違規行為，而是可以延伸至不相關的（過去、現在或將來）的違規行為，從根本上確認披露行為可以在披露方和 BIS之間建立商譽并可能使披露方減輕處罰。
第三，向FinCEN或美國司法部（Department of Justice，DOJ）披露違反美國制裁計劃或銀行保密法的行為可能導致披露方獲得經濟獎勵。FinCEN可以向舉報其提供的信息導致執行其實施的法規并采取“相關行動”的舉報人支付經濟獎勵。這意味著，如果美國財政部或司法部基于披露的信息采取限制行動， FinCEN可以支付舉報人與出口管制違規行為有關的經濟獎勵。
需要注意的是，與披露第三方違規行為相關的這些益處并非新的發展，也不應該被視作BIS執法政策的變化。公司在選擇回復 BIS關于特定交易或產品運輸的信息的自愿請求時也應當考慮這些因素。但是， BIS對這些益處的強調，包括明確將它們與 FinCEN的經濟獎勵掛鉤，應被視作是向公眾發出的進一步鼓勵各方與 BIS合作披露與第三方違規行為有關的信息的信號。因此，它也給選擇不披露違規行為的公司敲響了警鐘，因為與其潛在違規行為相關的信息可能不完全在它們的掌控之內。
03、合規指南
是否向 BIS披露潛在的EAR違規行為的決策過程往往是復雜和多方面的。主動披露往往需要出口商投入大量資源進行調查，并準備完整準確的材料提交給BIS。特別是在近年來出口管制規則復雜性日益增加的大背景下，主動披露還可能涉及重大的事實和法律問題。
我們建議，備忘錄中闡述的政策必須作為公司是否向 BIS披露 EAR違規行為的決策中的考量因素之一。出口商應在決定是否披露時納入對違規行為是否“重大”的分析。此外，出口商應確保不披露的潛在后果得到認真評估，特別是因為 BIS可能通過不同的來源了解與EAR違規行為有關的信息。
不披露的決定應得到認真考慮并以不披露能夠成為抗辯理由的方式詳細記錄在冊，以反駁未來 BIS可能提出的來自舉報人的指控和觀點，即不披露決定應被視為“加重處罰的因素”。
最后，公司應根據這一鼓勵第三方披露的新政策仔細審查其通知、賠償和保密合同條款，因為這些條款可能在決定是否披露他人的違規行為，或在確定如何最好地應對他人披露該公司的違規行為時發揮關鍵作用。
來源：艾金崗波律師事務所
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