一審法院認為，公司制定的《顧問崗位工作規范》為2020年7月27日起執行，而黎淇創辦企業并自任法定代表人的日期是2019年12月25日，早于該制度頒布實施之日，并且該制度中也未有相關條款或具體規定，要求勞動者對已存在的、與該制度相矛盾的事實進行整改。同時公司在單方解除勞動合同前也未要求黎淇對此進行整改。根據公司提交的現有證據，尚不足以證明黎淇存在嚴重違反用人單位規章制度的情形。據此，判決公司給付黎淇違法解除勞動關系賠償金7.2萬元。
公司不服該判決，上訴稱《顧問崗位工作規范》的制定時間雖然晚于黎淇創辦企業的時間，但黎淇設立企業的行為一直持續。對于員工來說，既不能違反《員工手冊》，也不能違反《顧問崗位工作規范》，而黎淇有錯在先，不能要求公司必須先通知黎淇整改，之后才能處罰。
公司認為，從其提供的書面證據和現場演示來看，《員工手冊》與其他郵件時間連貫，具有客觀性，由系統自動生成不可篡改。如黎淇主張公司擅自修改，應舉出反證，甚至可以申請鑒定，證明她入職時收到的《員工手冊》與公司出示的不一致。一審法院不能僅僅靠黎淇的一句“公司可以對OA系統做修改”就不認可該證據。
另外，公司在《解除勞動關系通知函》中未列明《員工手冊》，僅引用了《顧問崗位工作規范》的規定，那是出于簡潔的原因，不屬于重大瑕疵，且未對解除的合法性產生嚴重影響。
違反程序制定制度 不具有法律約束力
二審法院查明，黎淇雖系高級咨詢顧問，但是是所在部門普通員工，沒有下屬員工。就《員工手冊》的制定程序，公司主張該手冊施行多年，最早是2011年制訂的，當時只是簡單開了員工大會，制訂并公示了，但因時間久遠，無法找到相關證據。向黎淇公示送達的《員工手冊》是2019年修訂版本。2019年修訂只是簡單的一種陳述上的修訂，沒有經過特殊的程序，修訂是基于平時員工反饋的意見和建議，公司管理層開辦公會討論，在之前的版本之上進行修訂。
就《顧問崗位工作規范》的制定程序，公司稱系委托第三方單位制訂的規章制度，然后通過電子郵件向公司員工發送征求意見稿，讓員工提出反饋意見。黎淇則主張該工作規范沒有真實的征求意見和公示的過程，公司當時是委托律師事務所編寫的，是半夜11點29分通過電子郵箱發送給相關崗位工作人員，發布同時確定了實施的時間，沒有給員工提出異議的渠道，并寫了不回復即視為同意，該制定程序不符合法定程序。
就黎淇自辦企業的行為對其履行與公司的勞動合同造成什么影響，公司主張沒有直接的證據證明造成何種影響。
二審法院認為，黎淇在公司系普通員工，并非《公司法》上負有法定競業禁止義務的人員，因此，其不負有法定的競業禁止義務。當然，法律并未禁止公司通過規章制度規定的方式賦予黎淇競業禁止義務，并依法規定相應處罰措施。但是，由于該種規章制度直接涉及勞動者切身利益，因此其制定程序必須符合《勞動合同法》第4條的規定，否則，相關規章制度對黎淇不具有約束力。
本案中，公司未提供證據證明《員工手冊》的制定和修訂程序符合《勞動合同法》第4條的規定，其自認的《顧問崗位工作規范》制定程序亦明顯不符合《勞動合同法》第4條的規定，因此，公司依據《員工手冊》及《顧問崗位工作規范》中有關競業禁止的規定解除與黎淇的勞動合同，不具有合法性。
本案中，公司既未證明在知悉黎淇自己開辦企業的行為后向其提出要求其改正，也未證明黎淇自己開辦企業的行為對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，因此，公司解除勞動合同的行為不符合《勞動合同法》第39條第4項的規定。鑒于公司單方解除黎淇勞動合同的行為屬于違法，公司上訴理由不能成立，二審法院終審判決駁回上訴，維持原判。
（來源：勞動午報 勞動午報記者 趙新政）
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